注意！这6种拆违行为必违法，不起诉你可亏大了

■本文作者：王小明 北京在明律师事务所

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2022年注定依旧是拆违大年，毕竟多年的历史欠账不是三五天就能补得齐的。不过，违法建筑从来都不允许违法拆除，乡镇街道、区县自然资源和规划主管部门作为拆违的主力军，其行事势必要遵守法律的规定，否则就可能承担行政赔偿责任。

实践中，以下6种拆违行为铁定不合法，老百姓可要睁大了眼睛，一旦发现了尽快咨询专业律师准备复议或者诉讼，这白吃亏的事情咱可不能答应。

【行为一：村委会、居委会主导拆除违建】

随着城乡规划领域法规的逐步完善，村委会、居委会这样的基层群众性自治组织在预防、惩治违建中的地位有所提升。以前不怎么管事，或者明知有违建行为但睁一只眼闭一只眼的单位，如今真的要管些事儿了。

然而村（居）委会毕竟不是行政机关，它在治理违建中所能发挥的作用终归还是要受到严格限制的。实践中凡是由村（居）委会下达责令限期拆除通知，甚至执行强制拆除的，一律不合法。

譬如《江苏省城乡规划条例》第55条规定，居民委员会、村民委员会、物业服务企业发现本区域内违法建设行为的，有权予以制止，并及时向城乡规划主管部门或者乡、镇人民政府报告。

有权制止、劝阻但无权采取查封施工现场、扣押施工工具等行政强制措施，更不能超越职权搞强制拆除，这便是各地城乡规划法规赋予村（居）委会和物业服务企业的职权。

【行为二：未进行现场调查取证，仅凭航拍图、遥感影像判定违建】

违建的认定，本质上要比处置更要命。后者只是拆与不拆、拆多少、罚多少钱的事儿，前者则是对涉案建筑合法性的判定。被判定为不合法，即便暂时不拆日后你也会难受得紧。

请大家牢记，违建的认定必须依靠有权机关的现场调查取证，目前实践中城乡在调查主体上高度统一，均由乡镇政府或者街道办事处负责。

以往比较活跃的城管执法局如今归乡镇街道统一协调指挥了，自然资源和规划主管部门则主要负责配合调查、出具证据，所谓的“行政执法权”很多地方都统一给了乡镇街道。

凡是没来人现场调查取证，未询问当事人并听取陈述、申辩，未告知当事人有申请听证的权利，就直接凭借航拍图、遥感影像等证据判定违建的，一律不合法。

查处违建牵涉当事人的重大财产利益，未经现场调查核实是不能仅凭某一份“孤证”定案的。

【行为三：未查清涉案房屋“区位”就草率限期拆除】

涉案无证房屋的“区位”是一个十分重要的事实，不同的位置将会导致对其查处所适用法律规定的不同。

如果涉案房屋建造于耕地、林地、草地、“四荒地”等农用地或未利用地上，涉嫌土地违法行为，那么对其的查处应当适用《土地管理法》的规定，《城乡规划法》此时不应优先被适用。

如果涉案房屋建造于乡、村庄规划区内，则应当依据《城乡规划法》第65条的规定先限期改正，逾期不改正的可以拆除。

而如果涉案房屋建造于城市规划区内，适用的法律就变为了《城乡规划法》第64条，需要区分是否尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，再确定是否需要限期拆除或者没收。

实践中，很多责令限期拆除决定在此重要的事实问题上都是一笔糊涂账，这将直接导致处置行为的合法性出现偏差，当事人的权利救济途径、期限发生变化。

广西壮族自治区高级人民法院在（2018）桂行申519号《行政裁定书》中就指出，本案被申请人的房屋用地位于雁山区雁山镇××村委××村村民小组，属农村集体所有的土地，其被规划在乡、村庄规划区还是被规划在xx市城市规划区，xx市规划局亦没有提供相关的规划区域用途证据证实，其对被申请人作出的处罚决定亦存在事实不清。

【行为四：不能举证证明“无法采取改正措施”就限期拆除】

对于城市规划区内的违法建设查处，需要依据《城乡规划法》第64条的规定查明是否属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”这一重要事实，通俗点说也就是要区分是一般违法还是严重违法。

这涉及行政法上的比例原则，能改正的改正就可以补办证件，从而获取合法身份；确实不能改正的，那该拆才要拆。

而究竟违法情节是一般还是严重，是需要查处机关依法提供证据加以证明的。对于这一认定标准，各省、市的法规表述有所不同，我们以江苏省和河南省为例来看一下。

《江苏省城乡规划条例》第62条是这么说的：前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括：

（一）占用城市道路、广场、绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志的；

（二）占用各级文物保护单位保护范围用地进行建设的；

（三）违反建筑间距、建筑退让城市道路红线、建筑退让用地边界等城市规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；

（四）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；

（五）其他无法采取改正措施消除影响的。

再来看《河南省实施<城乡规划法>办法》第71条的规定：本条第一款所指无法采取改正措施消除影响的情形包括：

（一）危害公共卫生、公共安全的；

（二）破坏具有重要历史意义、纪念意义、文化艺术和科学价值的建筑物以及文物古迹、风景名胜的；

（三）严重影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市主要出入口地带等城市风貌的；

（四）严重影响他人合法建筑物安全或使用的；

（五）违反规划强制性内容和标准的；

（六）其他严重违反城乡规划的情形。

总之，究竟是“尚可改正”还是“无法改正”，得由行政机关查清楚了，并提供证据予以证明。仅因无证就一律指向限期拆除，可以说是最典型、最彻底的违法查处违建行为，当事人是一定要复议、诉讼和它掰扯清楚的。

【行为五：限期拆除决定起诉期限未届满就强制拆除房屋】

根据《行政强制法》第44条的规定，只有责令限期拆除决定的起诉期限届满，当事人未起诉也未自行拆除；或者当事人提起了复议或者诉讼，最终的生效裁判结果出炉，认可了限期拆除决定的合法性，行政机关才有权继续推进强制拆除。

而在实践中，相当数量的行政机关在拆违中都是急脾气，恨不得今儿作出限期拆除决定，明儿个就要把房子拆个干净。无视当事人依法享有的诉权，粗暴地以所谓“公定力”说事，这是非常严重的违法情形。

在明律师反复强调第44条的意义，就在于不断告诫广大当事人，责令限期拆除决定一定要在法定期限内复议或者诉讼，这可谓是“一招定胜负”的核心、关键之所在。

你没诉，人家往后强制拆除，最多就是程序违法，实体上很难扳得回来了。

【行为六：部分违建、全部拆除】

在很多个案中，涉案房屋仅是改建、扩建的部分阳光房、附属建筑构成违建，有的甚至只有一条外挂的楼梯、一堵院墙是违建。

这种情况下，限期拆除决定必须严格区分合法与违法部分，只能拆违法的那块儿，合法的不能碰。

而在“以拆违促拆迁”的案件中，拆违建时连带着把合法的部分也拆掉的事情并不鲜见，有时行政机关还会主张是业务不精“不小心”误拆的。

对于这种情形，当事人当然不可轻易认倒霉，该走程序的一定要走。

在明律师最后要提示大家的是，上述我们重点提出的6种拆违中常见的违法行为全部属于实体违法，而不是简单的“程序瑕疵”。

拆违的重要性被提到再高的高度上，这些违法拆违行为也是不能被容许的。一旦发现自己遇到了这些事，当事人一定要及时咨询专业律师，在律师的指导下通过申请听证、申请复议、提起诉讼等途径强有力的捍卫自身的合法权益，千万不要因涉案房屋“无证”的事实而自觉理亏。

请牢记，责令限期拆除决定未最终生效之前，谁也不能说你的房子百分之百就是违建。

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